可以突破合同（tóng）相（xiàng）对性原则请求发包人在欠付工程（chéng）款范围（wéi）内（nèi）承担责任的实际施工人不包（bāo）括（kuò）借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际（jì）施工（gōng）人

(最高人民法院民事审判第（dì）一庭2021年第20次专业法（fǎ）官会（huì）议（yì）纪要)

《最（zuì）高人民法（fǎ）院关于审理建设工程施工合同纠纷案件（jiàn）适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工（gōng）解释一》）第四十三条规定（dìng）的实际（jì）施（shī）工人是（shì）否包（bāo）含借用资质及多层转包和（hé）违法分包关（guān）系中的实际施工（gōng）人？

《建工解释一》第四（sì）十三条规定：“实际施工人（rén）以（yǐ）转（zhuǎn）包人、违法分（fèn）包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人（rén）以发包人为被告主（zhǔ）张权利的，人（rén）民（mín）法院应当追加转包（bāo）人或者违法分（fèn）包人为本案（àn）第三人（rén）在查明（míng）发包人（rén）欠付转包人（rén）或者（zhě）违法分包人建设工程价（jià）款的数（shù）额后，判决（jué）发包人在欠付建设（shè）工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当（dāng）事人两个法律关系（xì）：一是发包（bāo）人与承包人之间的建设工程施工合（hé）同关系；二是（shì）承包人与实际施工人之间的转包（bāo）或者违（wéi）法分包关系。原则上，当（dāng）事人应当依据各自的法律关系，请求（qiú）各自的债务（wù）人承担责任。本条解释为保（bǎo）护农民工等建筑工（gōng）人的利（lì）益，突破合同相对（duì）性原则，允许实际施（shī）工人请求发（fā）包（bāo）人在付（fù）工程（chéng）款范围内承担责任。对（duì）该条解（jiě）释的适用应当从严把握。该条解释（shì）只规范转包和违法分包两种关系（xì），未（wèi）规定借用资质的实（shí）际施工人以及多层转包和违法分包（bāo）关系中的实（shí）际施工人（rén）有（yǒu）权（quán）请（qǐng）求发（fā）包人（rén）在欠付工程款范围内承担责（zé）任（rèn）。因此，可以（yǐ）依据（jù）《建工解释一》第四十（shí）三（sān）条的规（guī）定（dìng）突（tū）破（pò）合同相对性原则请求发包人在欠付（fù）工程款范围内（nèi）承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转（zhuǎn）包和违法分包关系中（zhōng）的（de）实际施工人（rén）。

主编：最高人民法（fǎ）院民事审判第一（yī）庭

来（lái）源：最（zuì）高人（rén）民法院新建设工程施工（gōng）合同司法解释（一）理解与适用

从文（wén）义看，本（běn）条只规（guī）定了（le）转（zhuǎn）包、违法（fǎ）分包情形下实际施工人可以（yǐ）向发包人提（tí）起诉讼，并未规定借用（yòng）有资质的建（jiàn）筑施（shī）工企业名义与（yǔ）他人签订建设工（gōng）程施工合（hé）同（挂靠）的实（shí）际（jì）施工（gōng）人（rén）。在《2018年解释》征求（qiú）意见（jiàn）稿中，曾对转包、违法分包和（hé）挂靠两种形式分（fèn）别作了规定（dìng）：征求意见稿第二十四条是关于（yú）转（zhuǎn）包和违法（fǎ）分包情形下（xià）实际施工人起诉发包人的（de）规定，第二十五条则规定了挂靠（kào）情形下实际（jì）施工人的权利救济。第（dì）二十五条（tiáo）规定：“发（fā）包人（rén）订立合同时明知实际施工人借用资质，实（shí）际（jì）施工人向发（fā）包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建（jiàn）筑施工企业主张工（gōng）程价款的，出借资质的建筑施工企（qǐ）业在其收取的工程价（jià）款范（fàn）围内承（chéng）担责任。没有证据证（zhèng）明发包人（rén）订立合同（tóng）时明（míng）知实际施工人借用（yòng）建筑施工企业名义（yì）签（qiān）订合同（tóng），实际施工人向发（fā）包人主张（zhāng）工程价款的（de），不予支持。”最终，因审（shěn）判实（shí）践（jiàn）中争议大，该（gāi）条款未通过。

我们（men）认（rèn）为，本条第二款的规定原则上不适用（yòng）于（yú）挂（guà）靠情形的实际施工人（rén）。挂靠是（shì）指单位与个人以其（qí）他有资质的（de）施（shī）工单位的名义承揽工程的行为。转包和（hé）挂靠隐蔽性强（qiáng），施工行为交叉，在现实中不易区分（fèn）。一般挂靠发生在项目承（chéng）揽前，即（jí）通过审查挂靠人是（shì）否参与工程（chéng）项目投标、是否对订立合同有决定（dìng）权、是否实际缴纳投标保证（zhèng）金及费（fèi）用等方面认定是否属于挂靠。实际施工（gōng）人借用有（yǒu）资质的建筑施（shī）工企业与发包人签订建设（shè）工程施工合同，实际（jì）包（bāo）含两个（gè）法律（lǜ）行（háng）为：一是以虚假的意思表示实施的民（mín）事法律（lǜ）行（háng）为，即出（chū）借资质的建筑施工（gōng）企业与发包人签订的（de）建设工程施工合（hé）同。二是以虚（xū）假的意思表示隐藏的民事法律行（háng）为（wéi），即（jí）借用资质的实际（jì）施工人与发（fā）包人之间（jiān）就（jiù）建设工（gōng）程（chéng）施（shī）工合同之标的产生了实（shí）质性（xìng）的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行（háng）为人与相对人以虚（xū）假的意思表示实施的民事法律（lǜ）行（háng）为无效（xiào）。以（yǐ）虚假（jiǎ）的意思表示隐（yǐn）藏的民事法律行为的（de）效力，依照（zhào）有关法律规定（dìng）处理”及本解释第一（yī）条的规（guī）定（dìng），发（fā）包人在订立建（jiàn）设工程施工合同时知道或者应当（dāng）知道实际施工人借用（yòng）资质的，上述建设工（gōng）程（chéng）施工合同无效。发包人与实际施工人事实上（shàng）围绕订（dìng）立、履行建设（shè）工（gōng）程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事（shì）人之间会基（jī）于这些法律关（guān）系产生债法上的请（qǐng）求权。也就是说（shuō），在建设工程（chéng）施工合同（tóng）关系无效，但（dàn）建设工程经竣工验收合格情形下，实际（jì）施工人可直（zhí）接（jiē）向发包人请求参照（zhào）合同（tóng）关于工程价款的约（yuē）定支付（fù）工程价款。

实践中还有一种情（qíng）形，即发包人（rén）对实际施工人借用（yòng）建筑施（shī）工（gōng）名义并（bìng）不（bú）知情的。考虑到转包行为和挂靠（kào）施（shī）工行为（wéi）存在交叉，二者在现实中（zhōng）不易区分，根据（jù）《建筑（zhù）工程施工发包与承包违法行为认定（dìng）查处管理办法（fǎ）》第七条规定，有证据证明属于挂靠或（huò）者其他违法（fǎ）行为的，不（bú）认定为转包（bāo）。当事人无法证明（míng）实际施（shī）工人与承（chéng）包（bāo）人系挂靠的，一般认定为转包，并（bìng）依照（zhào）本条之规定处理。